近年来，新媒体平台作为新兴产业，竞争愈发明显。相信每个人都经历过被请求扫码送水的经历，殊不知此种推广行为蕴含多种法律风险，实务界在此种行为的定性、推广者是否属于食品经营者、推广行为是否违反反不正当竞争法的认定方面存在疑问，现笔者从性质认定、法律适用的角度对此进行分析。

一、性质认定

“扫码送饮料”是指某些商品经营者通过赠与食品、饮品或者以食品、饮品为对价交付相对人，相对人进行扫码关注或者下载APP，以此作为推广、宣传的行为。此类行为包含双方的要约和承诺，双方均有受此约束的意思，成立有效的合同关系。但究竟是互易合同还是附义务的赠与，需要进一步明确其性质，确定法律的适用，才能确定当事人实质的权利义务和责任承担。

笔者认为，如果形成互易关系，则可类推适用买卖合同相关规定，经营者便要承担严格的瑕疵担保责任；如果形成附义务的赠与，经营者则会承担较低的瑕疵担保责任，仅在所附义务的限度内承担。具体到此种行为，由于双方义务不产生等价有偿，且双方并没有产生“你把这个卖给我，我把那个卖给你”的意思，而是“你帮我关注一下，我把这个送给你”的意愿，故在这种情况下不成立互易关系，而更倾向于附义务的赠与关系，经营者便承担仅限于和义务范围相当的瑕疵担保责任。

二、食品经营者的认定和应对措施

新媒体平台通过赠送食品、饮品作以推广，客观上向社会输送了受《食品安全法》规制的食品，那可否基于此认为平台在此行为中属于食品经营者的定位？笔者认为，食安法所规制的食品经营者，是基于其经营行为的持续性、开放性、盈利性、规模性特征，其中持续性和盈利性是重要因素。对于平台的推广行为，如果呈现以上特征，则有可能被认定为食品经营者，比如持续开展此类推广活动一个月以上，向社会输送了大量的食品、饮品，那么食安法就应当对此种行为进行合理规制，该平台就应当承担食安法严苛的责任和义务，以保障公共食品安全。相反，如果采取合理和灵活的方式，比如和其他食品经营者合作，消费者在消费时，参与扫码或者下载活动，便会享受相应的优惠政策，消费者则会有较强的配合意愿，平台也会取得良好、合法的推广效果。

三、新媒体平台是否构成不正当竞争

不正当竞争行为是指经营者在经营活动中，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者的合法权益的行为。《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。该规定是关于虚假宣传行为的规定。

    根据词义解释，“商品”是为了出售而生产的劳动成果，对消费者存在用益或其他价值。而“扫码送饮料”行为中，平台获取是的关注量、点击量、下载量，虽然平台通过推广增加了此类人气度，但本质上此类行为是对平台本身的宣传，而不是对商品的宣传。且此类行为与“刷单”的不同在于，“刷”出来的虚假的用户评价可能直接影响到消费者消费意愿的产生，但平台的点击量、关注度并不会直接影响到消费者的消费意愿，不会产生交易安全问题。但此类竞争行为仍然是不健康、有风险的，平台通过此类行为推广，消费者们关注平台后，在平台中进行某些消费，便会给平台带来积极收益，在某种意义上此类关注度也是存在商业竞争价值的。笔者认为，新媒体所提供的信息平台，可以被理解为一种服务，服务也存在消费的价值，将“商品”解释为包括平台服务，在解释论上也是可行的。因此，经营者要谨慎此类推广行为，合规经营、推广，避免风险和责任的发生。

同样，如果采取合理、灵活的推广措施，比如与线下商家合作，关联销售，看视频享优惠、领取小礼品或者参加抽奖，将会形成良好的法律效果和经营效果。

综上，一个小小推广行为便会涉及如此之多的法律风险点，足见良好、全面的法律服务保障是必要和重要的，立足于法治营商环境的大环境下，企业的合规运行、合法经营是将企业发展的生力和动力。

(撰稿：焦元珑 审核：张彦立 编辑：王浩博)